Incompatibilidade e Impedimentos

Incompatibilidade e Impedimentos

Como mencionado em sala de aula, o incompatível não pode advogar. Se a pessoa exercer função incompatível com a advocacia antes de se inscrever, não poderá se inscrever. Todavia, caso passe a exercer atividade incompatível com a advocacia após sua inscrição na OAB, estará com sua OAB licenciada ou cancelada. Para tanto, devemos analisar o “caráter” para sanar a questão.

Exemplo para fixação:

1)    advogado que passou a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia, estará com seu registro na OAB cancelado.  Obs: Não há pagamento de anuidade; o número de seu registro na OAB será cancelado. Ex: Policial militar.

2)    Advogado que passou a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com a advocacia. Nesse caso, o advogado estará com seu registro licenciado, e não pagará anuidade para OAB. Ex: Presidente da Câmara dos Deputados.

Assim, podemos verificar que a incompatibilidade pode ser permanente, ou temporária.

Obs: A incompatibilidade abrange também a advocacia extrajudicial (consultas, pareceres)

Artigo 28, do EAOAB (Incompatibilidades – estudo extraído do livro “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB”;  Paulo Lobo, ed. Saraiva, 4ª edição):

I – Este inciso refere-se aos titulares de entes políticos (Presidente da República, governador de Estado, prefeito municipal e respectivos vices, bem como os Membros das Mesas do Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais. No que tange aos vices e suplentes, estarão incompatibilizados mesmo no caso de não estarem no efetivo exercício.

Parlamentares não integrantes das mesas das casas legislativas, são apenas impedidos de exercerem a advocacia.

II – Este inciso faz menção a todos os que possuam funções de julgamento. Relevante mencionar, que os Conselhos e órgãos julgadores da OAB não estão incluídos nas incompatibilidades, pois não integram a Administração Pública direta ou indireta.

Obs: Quanto aos membros do Ministério Público que ingressaram na carreira e se inscreveram na OAB até 05 de outubro de 1988, poderiam optar pelo regime antigo que permitia a acumulação de atividades.

III – Este inciso visa destacar que a incompatibilidade acompanha a autoridade do órgão que emitirá o ato decisório final, esperado pelo terceiro, mesmo que contra tal ato caiba recurso à autoridade superior.

IV – Este inciso versa sobre a incompatibilidade dos titulares de serviços auxiliares da justiça. O Estatuto não fica restrito apenas ao cargo nominal, alcançando a vinculação indireta do serviço prestado em qualquer órgão do poder judiciário.

Portanto, qualquer função pública ou privada, que se vincule à atividade regular de órgão do poder judiciário, mesmo que indiretamente, incompatibilizará seu ocupante para o exercício da advocacia.

V – Aqui a incompatibilidade abrange os ocupantes de cargos vinculados direta ou indiretamente à atividade policial de qualquer natureza, em caráter transitório ou permanente, sob regime estatutário ou celetista.

Esta incompatibilidade se fundamenta no fato de que essas pessoas encontram-se próximas a autores e réus de processos, facilitando a captação de clientela ou outras vantagens.

VI – Neste inciso temos a incompatibilidade dos militares de qualquer natureza, desde que estejam na ativa. No entanto, ao contrário da atividade policial, os servidores civis que prestem serviços às Forças Armadas não são incompatíveis para o exercício da advocacia, que, neste caso, é exclusiva dos militares, salvo as hipóteses de impedimento.

VII – Esta hipótese versa sobre os cargos e funções relacionados com a receita pública, como, por exemplo: “fiscais de rendas, auditores fiscais, fiscais de receitas previdenciárias, agentes tributários.

Entretanto, todos os servidores que tiverem competência para lançamento ou arrecadação ou fiscalização, independentemente do cargo que ocupem, estarão incompatibilizados para o exercício da advocacia.

VIII – Aqui estarão incompatibilizados para o exercício da advocacia os dirigentes e gerentes de instituições financeiras, públicas ou privadas, pois possuem um grande potencial de captação de clientela, detendo poder decisório na economia de pessoas.

Artigo 30, I, II do EAOAB (Impedimentos - estudo extraído do livro “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB”;  Paulo Lobo, ed. Saraiva, 4ª edição):

Este caso merece especial atenção de todos, pois, o impedido é advogado e pode advogar! As provas geralmente fazem alguns trocadilhos para confundir o entendimento de vocês, mas, desde já, fixem a idéia acima declinada.

Ocorre, todavia, que o advogado impedido encontra algumas restrições ao exercício da advocacia, não podendo atuar contra ou favor ao órgão que o remunera (as provas geralmente trazem a dica sobre remuneração para o caso dos impedidos), bem como aos órgãos vinculados a estes! Ex: No caso do vereador, não poderá advogar contra seu órgão remunerador.

O advogado que mantém vínculo funcional com qualquer entidade da Adm. Pública (direta ou indireta), estará impedido de exercer a advocacia contra tal órgão e contra a Fazenda Pública, vez que a mesma é comum. Entende-se, por Fazenda Pública: a União, Estado-Membro, Município e todas as respectivas entidades da Adm. Direta e indireta, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista.

No caso dos parlamentares municipais, estaduais ou federais (não suplentes das mesas diretoras), são impedidos de advogar enquanto durar seus respectivos mandatos.

Algumas ementas interessantes sobre o assunto:

498ª SESSÃO DE 19 DE ABRIL DE 2007

INCOMPATIBILIDADE – VICE-PREFEITO – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. Nos expressos termos do art. 28, I, do EAOAB, o exercício da advocacia é incompatível com o cargo de Vice-Prefeito, que é o substituto legal do chefe do Poder Executivo Municipal. Referida incompatibilidade se traduz na proibição total de advogar. A incompatibilidade incide ainda que o Vice-Prefeito não tenha jamais substituído efetivamente o Prefeito. Inteligência dos arts. 27 e 28, I, do EAOAB. Precedente desta corte: Processos E-2.085/00 e E-3.195/2005. Proc. E-3.448/2007 – v.u., em 19/04/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

513ª SESSÃO DE 21 DE AGOSTO DE 2008

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR FUNCIONÁRIO DA OAB – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA – CAUTELAS A SEREM ADOTADAS. Segundo as regras da hermenêutica, a incompatibilidade para exercício profissional restringe direito, e deve ser interpretada de modo estrito e não admite aplicação analógica ou extensiva. Os advogados funcionários da OAB não estão incompatibilizados e nem impedidos de advogar fora do horário de expediente, em causas particulares, que nada dizem respeito com a OAB. Diante da possibilidade de captação de clientela e angariação de causas, é altamente recomendável que os advogados funcionários da OAB não aceitem patrocinar causas, não encaminhem causas para escritórios e nem indiquem advogados para as pessoas que procuram a Casa, uma vez que este procedimento caracteriza infração ética, ou mesmo desvio funcional. Os advogados que prestam serviço à OAB e às entidades a ela vinculadas, a qualquer título, estão impedidos de patrocinar causas contra as mesmas e também de advogar nos seus Tribunais Disciplinares, em razão da proximidade do poder e do tráfico de influências. Proc. E-3.631/2008 – v.m., em 21/08/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, com voto convergente do julgador Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

500ª SESSÃO DE 22 DE JUNHO DE 2007

INCOMPATIBILIDADE – SERVIDOR DA GUARDA CIVIL METROPOLITANA CRIADA PELA LEI MUNICIPAL N. 10.115 DE 15 DE SETEMBRO DE 1986 – ATIVIDADES SUBMETIDAS A REGIMES DIVERSOS – INFLUÊNCIA SOBRE AS PESSOAS. O servidor da Guarda Civil Metropolitana Municipal criada pela Lei Municipal número 10.115 de 15 de setembro de 1986 está proibido de exercer a advocacia enquanto no exercício permanente ou temporário da função em face da influência de atividades manifestamente diferenciadas e submetidas a regimes diversos e manifesta influência sobre as pessoas tornando-os incompatibilizados para o exercício da advocacia, qual seja, a proibição total de advogar nos termos do disposto no artigo 28, incisos III e V, da Lei n. 8906/94 e julgados precedentes da OAB. Proc. E-3.462/2007 – v.u., em 22/06/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Revª. Drª. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

516ª SESSÃO DE 19 DE NOVEMBRO DE 2008

INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – PROCURADOR MUNICIPAL – PARTICIPAÇÃO DO CONVÊNIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA E ENTIDADES VINCULADAS – ATUAÇÃO PERANTE JUIZADO ESPECIAL – INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO ÉTICO, SALVO SE ATUOU NA FUNÇÃO DE CONCILIADOR. Não compete ao Tribunal de Ética e Disciplina, mas à Comissão de Inscrição e Seleção, apreciar consultas individuais sobre as incompatibilidades e impedimentos do exercício da advocacia, previstos no Capítulo VII do Estatuto, art. 136 e 63, “c”, do Regimento Interno da Seccional, e art. 49, do CED. No caso, porém, tratando-se de questões já pacificadas por este Sodalício e disponíveis para consulta no sítio eletrônico da OAB/SP - Tribunal de Ética, conhece-se da consulta, em tese, a título de divulgação. Assim, ao Procurador Municipal incidirá tão somente o impedimento previsto no artigo 30, inciso I, da Lei nº 8.906/94, de advogar em face da Fazenda Pública que o remunere ou à qual se vincule a entidade empregadora. Em se tratando de Procurador Geral do Município, ficará exclusivamente legitimado para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura (art. 29 do EAOAB). No tocante à participação do Convênio de Assistência Judiciária, descabe a esta Turma Deontológica examinar os seus requisitos para inscrição dos interessados, não se vislumbrando, a princípio, a par do impedimento legal (art. 30, I), óbice a sua participação. Da mesma forma, poderá advogar junto aos Juizados Especiais, salvo no tocante às partes que tenha atendido como conciliador. Precedentes: E-2.359/01; 2.890/04; 1.696/98, 1.854/99, 2.172/00 e 2.907/04. Proc. E-3.691/2008 – v.u., em 19/11/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

512ª SESSÃO DE 17 DE JULHO DE 2008

IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES – DIRETOR DE ESCOLA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PODER DE DECISÃO RELEVANTE SOBRE INTERESSES DE TERCEIRO – MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 28, III, E 30, I, DO EAOAB – PROCURADOR MUNICIPAL – MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA – CARGOS DE DIRETOR JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL, DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS E DE PROCURADOR GERAL – LEGITIMAÇÃO EXCLUSIVA DO ART. 29 DO EAOAB. A incompatibilidade prevista no inciso III, do art. 28 do EAOAB, não incide se o cargo de direção não tiver, a critério do Conselho competente da OAB, poder de decisão relevante a respeito de interesses de terceiro. O diretor de escola pública, por não ter referido poder, não estará incompatibilizado com a advocacia, mas, sim, impedido de advogar contra a Fazenda Pública que o remunera. O procurador municipal não exerce cargo incompatível com a advocacia, mas está impedido de advogar contra o Poder Público que o remunera. Inteligência do art. 28, III, § 2º, e 30, I, do EAOAB. O advogado que ocupa cargo de dirigente jurídico de órgãos públicos da administração direta, indireta ou fundacional, de secretário municipal de negócios jurídicos ou de procurador geral do Município, somente está legitimado “para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura” (art. 29 do EAOAB). Em caso de impedimento ou da legitimação exclusiva do art. 29 do EAOAB, não há óbice para que o advogado integre a Comissão do Advogado Público da OAB. Precedentes do TED I: Proc. E-2.565/02 (Embargos), E-3.299/2006 e Proc. E-3.375/2006. Proc. E-3.633/2008 – v.u., em 17/07/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Presidente em exercício Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE.

Direitos do advogado – arts.  06º e 07º EAOAB

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Art. 7º São direitos do advogado:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; Obs: A expressão “assim reconhecidas pela OAB” foi declarada inconstitucional, após julgamento da ADI nº 1.127-8 – STF.

VI – ingressar livremente:

a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deve comparecer, desde que munido de poderes especiais;

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

IX – sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido. Obs: Este inciso foi declarado como inconstitucional, após julgamento da ADI nº 1.127-8 –STF.

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

XX – retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo. Obs: Se o examinador indicar que a autoridade que presida o ato estava presente, o advogado não poderá utilizar-se dessa prerrogativa.

§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:

1) aos processos sob regime de segredo de justiça;

2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada;

3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.

§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. Obs: A expressão desacato foi declarada inconstitucional, após julgamento da ADI nº 1.127-8 –STF. Assim, o candidato deverá tomar especial cuidado com questões da OAB que tentem manipular o entendimento contrário. 

§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

§ 4º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB. Obs: A expressão “controle” foi declarada inconstitucional, após julgamento da ADI nº 1.127-8 – STF.

§ 5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.

§ 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

§ 7º A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.