Incompatibilidade e
Impedimentos
Como
mencionado em sala de aula, o incompatível não pode advogar. Se a pessoa
exercer função incompatível com a advocacia antes de se inscrever, não poderá
se inscrever. Todavia, caso passe a exercer atividade incompatível com a
advocacia após sua inscrição na OAB, estará com sua OAB licenciada ou
cancelada. Para tanto, devemos analisar o “caráter” para sanar a questão.
Exemplo
para fixação:
1) advogado que passou a exercer, em caráter definitivo,
atividade incompatível com a advocacia, estará com seu registro na OAB
cancelado. Obs: Não há pagamento de
anuidade; o número de seu registro na OAB será cancelado. Ex: Policial militar.
2)
Advogado que passou
a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com a
advocacia. Nesse caso, o advogado estará com seu registro licenciado, e não
pagará anuidade para OAB. Ex: Presidente da Câmara dos Deputados.
Assim, podemos verificar que a incompatibilidade
pode ser permanente, ou temporária.
Obs: A incompatibilidade abrange também a advocacia
extrajudicial (consultas, pareceres)
Artigo 28, do EAOAB (Incompatibilidades –
estudo extraído do livro “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB”; Paulo Lobo, ed. Saraiva, 4ª edição):
I – Este inciso refere-se aos titulares de entes
políticos (Presidente da República, governador de Estado, prefeito municipal e
respectivos vices, bem como os Membros das Mesas do Congresso Nacional, Senado
Federal, Câmara dos Deputados, Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais.
No que tange aos vices e suplentes, estarão incompatibilizados mesmo no caso de
não estarem no efetivo exercício.
Parlamentares não integrantes das mesas das casas
legislativas, são apenas impedidos de exercerem a advocacia.
II – Este inciso faz menção a todos os que possuam
funções de julgamento. Relevante mencionar, que os Conselhos e órgãos julgadores
da OAB não estão incluídos nas incompatibilidades, pois não integram a
Administração Pública direta ou indireta.
Obs: Quanto aos membros do Ministério Público que
ingressaram na carreira e se inscreveram na OAB até 05 de outubro de 1988,
poderiam optar pelo regime antigo que permitia a acumulação de atividades.
III – Este inciso visa destacar que a
incompatibilidade acompanha a autoridade do órgão que emitirá o ato decisório
final, esperado pelo terceiro, mesmo que contra tal ato caiba recurso à autoridade
superior.
IV – Este inciso versa sobre a incompatibilidade dos
titulares de serviços auxiliares da justiça. O Estatuto não fica restrito
apenas ao cargo nominal, alcançando a vinculação indireta do serviço prestado
em qualquer órgão do poder judiciário.
Portanto, qualquer função pública ou privada, que se
vincule à atividade regular de órgão do poder judiciário, mesmo que
indiretamente, incompatibilizará seu ocupante para o exercício da advocacia.
V – Aqui a incompatibilidade abrange os
ocupantes de cargos vinculados direta ou indiretamente à atividade policial de
qualquer natureza, em caráter transitório ou permanente, sob regime estatutário
ou celetista.
Esta incompatibilidade se fundamenta no fato de que
essas pessoas encontram-se próximas a autores e réus de processos, facilitando
a captação de clientela ou outras vantagens.
VI – Neste inciso temos a incompatibilidade dos
militares de qualquer natureza, desde que estejam na ativa. No entanto, ao
contrário da atividade policial, os servidores civis que prestem serviços às
Forças Armadas não são incompatíveis para o exercício da advocacia, que, neste
caso, é exclusiva dos militares, salvo as hipóteses de impedimento.
VII – Esta hipótese versa sobre os cargos e funções
relacionados com a receita pública, como, por exemplo: “fiscais de rendas,
auditores fiscais, fiscais de receitas previdenciárias, agentes tributários.
Entretanto, todos os servidores que tiverem
competência para lançamento ou arrecadação ou fiscalização,
independentemente do cargo que ocupem, estarão incompatibilizados para o
exercício da advocacia.
VIII – Aqui estarão incompatibilizados para o
exercício da advocacia os dirigentes e gerentes de instituições financeiras,
públicas ou privadas, pois possuem um grande potencial de captação de
clientela, detendo poder decisório na economia de pessoas.
Artigo 30, I, II do EAOAB (Impedimentos -
estudo extraído do livro “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB”; Paulo Lobo, ed. Saraiva, 4ª edição):
Este caso merece especial atenção de todos, pois, o
impedido é advogado e pode advogar! As provas geralmente fazem alguns trocadilhos para
confundir o entendimento de vocês, mas, desde já, fixem a idéia acima
declinada.
Ocorre, todavia, que o advogado impedido encontra
algumas restrições ao exercício da advocacia, não podendo atuar contra ou favor
ao órgão que o remunera (as provas geralmente trazem a dica sobre remuneração
para o caso dos impedidos), bem como aos órgãos vinculados a estes! Ex: No caso
do vereador, não poderá advogar contra seu órgão remunerador.
O advogado que mantém vínculo funcional com qualquer
entidade da Adm. Pública (direta ou indireta), estará impedido de exercer a
advocacia contra tal órgão e contra a Fazenda Pública, vez que a mesma é comum.
Entende-se, por Fazenda Pública: a União, Estado-Membro, Município e todas as
respectivas entidades da Adm. Direta e indireta, inclusive empresas públicas e
sociedades de economia mista.
No caso dos parlamentares municipais, estaduais ou
federais (não suplentes das mesas diretoras), são impedidos de advogar enquanto
durar seus respectivos mandatos.
Algumas ementas interessantes sobre o assunto:
498ª SESSÃO DE 19 DE ABRIL DE 2007
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INCOMPATIBILIDADE
– VICE-PREFEITO – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA.
Nos expressos termos do art. 28, I, do EAOAB, o exercício da advocacia é
incompatível com o cargo de Vice-Prefeito, que é o substituto legal do chefe
do Poder Executivo Municipal. Referida incompatibilidade se traduz na
proibição total de advogar. A incompatibilidade incide ainda que o Vice-Prefeito
não tenha jamais substituído efetivamente o Prefeito. Inteligência dos arts.
27 e 28, I, do EAOAB. Precedente desta corte: Processos E-2.085/00 e
E-3.195/2005.
Proc. E-3.448/2007 – v.u., em 19/04/2007, do parecer e ementa
do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS –
Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.
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513ª SESSÃO DE 21 DE AGOSTO DE 2008
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EXERCÍCIO
PROFISSIONAL – INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR
FUNCIONÁRIO DA OAB – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA – CAUTELAS A SEREM ADOTADAS.
Segundo as regras da hermenêutica, a incompatibilidade para exercício
profissional restringe direito, e deve ser interpretada de modo estrito e não
admite aplicação analógica ou extensiva. Os advogados funcionários da OAB não
estão incompatibilizados e nem impedidos de advogar fora do horário de
expediente, em causas particulares, que nada dizem respeito com a OAB. Diante
da possibilidade de captação de clientela e angariação de causas, é altamente
recomendável que os advogados funcionários da OAB não aceitem patrocinar
causas, não encaminhem causas para escritórios e nem indiquem advogados para
as pessoas que procuram a Casa, uma vez que este procedimento caracteriza
infração ética, ou mesmo desvio funcional. Os advogados que prestam serviço à
OAB e às entidades a ela vinculadas, a qualquer título, estão impedidos de
patrocinar causas contra as mesmas e também de advogar nos seus Tribunais
Disciplinares, em razão da proximidade do poder e do tráfico de influências.
Proc. E-3.631/2008 – v.m., em 21/08/2008, do parecer e ementa
do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, com voto convergente do julgador Dr. JOSÉ
EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. CARLOS
ROBERTO F. MATEUCCI.
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500ª SESSÃO DE 22 DE JUNHO DE 2007
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INCOMPATIBILIDADE
– SERVIDOR DA GUARDA CIVIL METROPOLITANA CRIADA PELA LEI MUNICIPAL N. 10.115
DE 15 DE SETEMBRO DE 1986 – ATIVIDADES SUBMETIDAS A REGIMES DIVERSOS –
INFLUÊNCIA SOBRE AS PESSOAS.
O servidor da Guarda Civil Metropolitana Municipal criada pela Lei Municipal
número 10.115 de 15 de setembro de 1986 está proibido de exercer a advocacia
enquanto no exercício permanente ou temporário da função em face da
influência de atividades manifestamente diferenciadas e submetidas a regimes
diversos e manifesta influência sobre as pessoas tornando-os
incompatibilizados para o exercício da advocacia, qual seja, a proibição
total de advogar nos termos do disposto no artigo 28, incisos III e V, da Lei
n. 8906/94 e julgados precedentes da OAB.
Proc. E-3.462/2007 – v.u., em 22/06/2007, do parecer e ementa
do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Revª. Drª. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA
CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.
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516ª SESSÃO DE 19 DE NOVEMBRO DE 2008
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INCOMPATIBILIDADE
E IMPEDIMENTO – PROCURADOR MUNICIPAL – PARTICIPAÇÃO DO CONVÊNIO DE
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE
O REMUNERA E ENTIDADES VINCULADAS – ATUAÇÃO PERANTE JUIZADO ESPECIAL –
INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO ÉTICO, SALVO SE ATUOU NA FUNÇÃO DE CONCILIADOR.
Não compete ao Tribunal de Ética e Disciplina, mas à Comissão de Inscrição e
Seleção, apreciar consultas individuais sobre as incompatibilidades e
impedimentos do exercício da advocacia, previstos no Capítulo VII do Estatuto,
art. 136 e 63, “c”, do Regimento Interno da Seccional, e art. 49, do CED. No
caso, porém, tratando-se de questões já pacificadas por este Sodalício e
disponíveis para consulta no sítio eletrônico da OAB/SP - Tribunal de Ética,
conhece-se da consulta, em tese, a título de divulgação. Assim, ao Procurador
Municipal incidirá tão somente o impedimento previsto no artigo 30, inciso I,
da Lei nº 8.906/94, de advogar em face da Fazenda Pública que o remunere ou à
qual se vincule a entidade empregadora. Em se tratando de Procurador Geral do
Município, ficará exclusivamente legitimado para o exercício da advocacia
vinculada à função que exerça, durante o período da investidura (art. 29 do
EAOAB). No tocante à participação do Convênio de Assistência Judiciária,
descabe a esta Turma Deontológica examinar os seus requisitos para inscrição
dos interessados, não se vislumbrando, a princípio, a par do impedimento
legal (art. 30, I), óbice a sua participação. Da mesma forma, poderá advogar
junto aos Juizados Especiais, salvo no tocante às partes que tenha atendido
como conciliador. Precedentes: E-2.359/01; 2.890/04; 1.696/98, 1.854/99,
2.172/00 e 2.907/04.
Proc. E-3.691/2008 – v.u., em 19/11/2008, do parecer e ementa
do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA –
Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.
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512ª SESSÃO DE 17 DE JULHO DE 2008
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IMPEDIMENTOS
E INCOMPATIBILIDADES – DIRETOR DE ESCOLA PÚBLICA – AUSÊNCIA DE PODER DE
DECISÃO RELEVANTE SOBRE INTERESSES DE TERCEIRO – MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 28, III, E
30, I, DO EAOAB – PROCURADOR MUNICIPAL – MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A
FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA – CARGOS DE DIRETOR JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO
DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL, DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS
E DE PROCURADOR GERAL – LEGITIMAÇÃO EXCLUSIVA DO ART. 29 DO EAOAB.
A incompatibilidade prevista no inciso III, do art. 28 do EAOAB, não incide
se o cargo de direção não tiver, a critério do Conselho competente da OAB,
poder de decisão relevante a respeito de interesses de terceiro. O diretor de
escola pública, por não ter referido poder, não estará incompatibilizado com
a advocacia, mas, sim, impedido de advogar contra a Fazenda Pública que o
remunera. O procurador municipal não exerce cargo incompatível com a
advocacia, mas está impedido de advogar contra o Poder Público que o
remunera. Inteligência do art. 28, III, § 2º, e 30, I, do EAOAB. O advogado
que ocupa cargo de dirigente jurídico de órgãos públicos da administração
direta, indireta ou fundacional, de secretário municipal de negócios
jurídicos ou de procurador geral do Município, somente está legitimado “para
o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da
investidura” (art. 29 do EAOAB). Em caso de impedimento ou da legitimação
exclusiva do art. 29 do EAOAB, não há óbice para que o advogado integre a
Comissão do Advogado Público da OAB. Precedentes do TED I: Proc. E-2.565/02
(Embargos), E-3.299/2006 e Proc. E-3.375/2006.
Proc. E-3.633/2008 – v.u., em 17/07/2008, do parecer e ementa
do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO
AVOLIO – Presidente em exercício Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE.
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Direitos do advogado – arts.
06º e 07º EAOAB
Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados
e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e
respeito recíprocos.
Parágrafo
único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça
devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível
com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.
Art. 7º São direitos do advogado:
I –
exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
II – a
inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus
instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica,
telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;
III –
comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração,
quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis
ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;
IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em
flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto
respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à
seccional da OAB;
V – não
ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de
Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela
OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; Obs: A expressão “assim
reconhecidas pela OAB” foi declarada inconstitucional, após julgamento da ADI
nº 1.127-8 – STF.
VI –
ingressar livremente:
a) nas
salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte
reservada aos magistrados;
b) nas
salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça,
serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo
fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;
c) em
qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro
serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação
útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele,
e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;
d) em
qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu
cliente, ou perante a qual este deve comparecer, desde que munido de poderes
especiais;
VII –
permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no
inciso anterior, independentemente de licença;
VIII –
dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho,
independentemente de horário previamente marcado ou outra condição,
observando-se a ordem de chegada;
IX –
sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de
julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa,
pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido. Obs: Este
inciso foi declarado como inconstitucional, após julgamento da ADI nº 1.127-8
–STF.
X – usar
da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção
sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos,
documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar
acusação ou censura que lhe forem feitas;
XI –
reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou
autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou
regimento;
XII –
falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da
Administração Pública ou do Poder Legislativo;
XIII –
examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da
Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento,
mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção
de cópias, podendo tomar apontamentos;
XIV –
examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de
flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à
autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de
qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos
prazos legais;
XVI –
retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez
dias;
XVII –
ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em
razão dela;
XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado
XIX –
recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva
funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado,
mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato
que constitua sigilo profissional;
XX –
retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial,
após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha
comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação
protocolizada em juízo. Obs: Se o examinador indicar que a autoridade que
presida o ato estava presente, o advogado não poderá utilizar-se dessa
prerrogativa.
§ 1º Não
se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:
1) aos
processos sob regime de segredo de justiça;
2)
quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou
ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no
cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho
motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da
parte interessada;
3) até o
encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os
respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.
§ 2º O
advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou
desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua
atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares
perante a OAB, pelos excessos que cometer. Obs: A expressão desacato foi
declarada inconstitucional, após julgamento da ADI nº 1.127-8 –STF. Assim, o
candidato deverá tomar especial cuidado com questões da OAB que tentem
manipular o entendimento contrário.
§ 3º O
advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da
profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV
deste artigo.
§ 4º O
Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados,
fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais
permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB. Obs: A
expressão “controle” foi declarada inconstitucional, após julgamento da ADI nº
1.127-8 – STF.
§ 5º No
caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou
função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público
do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o
infrator.
§ 6º
Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de
advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da
inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão
motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a
ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese,
vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a
clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho
que contenham informações sobre clientes.
§ 7º A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a
clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como
seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à
quebra da inviolabilidade.